Hof bevestigt: doorleverplicht voor aanbieder jeugdzorg in aanbesteding disproportioneel
Het Gerechtshof in de Haag heeft op 2 februari 2017 het vonnis van de kortgeding rechter bevestigd in de zaak over de aanbesteding van jeugdhulp door de gemeenten Kaag en Braasem en Alphen aan de Rijn. De voorwaarden (doorleverplicht en ongelimiteerde aansprakelijkheid) die deze gemeenten in de aanbesteding aan zorgaanbieders stelden, zijn disproportioneel.
Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter" dat er een reële kans bestaat dat de beschikbaar gestelde plafondbudgetten onvoldoende groot zullen zijn. Daarmee is de kans dat de opdrachtnemer zal worden geconfronteerd met een voor zijn rekening blijvende overschrijding van de budgetplafonds, reëel".
Een van de voorwaarden die de gemeenten namelijk aan een zorgaanbieder stelden was dat hij tegen een vaststaand budget aan alle zorgvragen voldoet zonder een
wachtlijst te laten ontstaan. Daarbij was een van de omstandigheden dat informatie over de zorgvraag (aard en volume) ontbrak. Er kon bij een tekort wel met de gemeente gepraat worden, maar de uitkomst daarvan was ongewis. Er was geen ventiel. Het risico voor budgetoverschrijding ligt dan ook volledig bij de aanbieder. Dit komt neer op een ongeclausuleerde 'doorleverplicht'. Dit was door de voorzieningenrechter getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Dit is neergelegd in de gids proportionaliteit (een AmvB bij de Aanbestedingswet 2012). Gemeente moet als aanbestedende dienst volgens deze gids proportionaliteit het risico allloceren bij de partij die dit het best kan beheersen.
Het Hof vindt dus, net als de voorzieningenrechter dat de voorwaarden die de gemeenten stelden disproportioneel waren. Het risico'voor budgetoverschrijding ligt volledig bij de inschrijver, terwijl de kans reel is dat de beschikbaar gestelde budgetten niet toereikend zijn. Ook de voorwaarde met betrekking tot aansprakelijkheid, die feitelijk ongelimiteerd was, is een disproportionele bepaling.
